Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Dla uznania danych informacji niezbędne jest wykazanie, że wykonawca podjął w stosunku do konkretnych informacji specjalne środki zabezpieczające przed jej ujawnieniem w ogóle,
a nie tylko w konkretnym postępowaniu.
W praktyce, Zamawiający, który otrzymał ofertę zawierającą elementy zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa często zwraca się do Wykonawcy o wskazanie, czy rzeczywiście dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i jakie kroki podjął Wykonawca w celu zabezpieczenia tych informacji. Wyjaśnienia Wykonawców z reguły uznawane są za wystarczające, a Zamawiający odmawia udostępnienia części oferty zastrzeżonej jako tajemnica, innym Wykonawcom, którzy domagają się dostępu do takich informacji.
W wyroku z dnia 8 marca 2018 r., sygn. akt KIO 256/18 Krajowa Izba Odwoławcza po raz kolejny podkreśliła, że w takim przypadku termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia otrzymania informacji od Zamawiającego, z której wynika, że tajemnica przedsiębiorstwa nie zostanie udostępniona. Zgodnie bowiem z art. art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W takim przypadku czynnością (zaniechaniem) Zamawiającego jest nieujawnienia informacji, stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca, który chce zakwestionować zaniechanie odtajnienia oferty konkurencji, nie może zatem czekać do wyboru najkorzystniejszej oferty i dopiero na tym etapie wnosić zarzuty, dotyczą nieujawnienia tajemnicy.
