Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może wykluczyć z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, czego następstwem jest wypowiedzenie umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Zgodnie z poglądami doktryny „odnośnie fakultatywnej przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt Zamawiający powinien posiadać dowody na potwierdzenie powyższych przesłanek i w tym zakresie powinien współpracować z zamawiającym, z którym została podpisana wcześniejszą umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dowodem na rozwiązanie umowy jest oświadczenie poprzedniego zamawiającego lub zasadzenie odszkodowania (…) (Komentarz do ustawy Pzp, Art. 24 PZP Granecki 2016, wyd. 5).
W sprawie rozpoznawanej w dniu 12 maja 2017 roku pod sygnaturą akt KIO 741/17, Izba uznała, że nie jest wystarczającym dowodem na potwierdzenie niewykonania, czy nienależytego wykonania umowy, samo oświadczenie poprzedniego zamawiającego o wypowiedzeniu umowy.
Wypowiedzenie umowy mogło być – jako oświadczenie poprzedniego zamawiającego, o czym mowa przywołanym przez zamawiającego komentarzu, dowodem „jedynie” na rozwiązanie umowy, nie zaś jednocześnie dowodem na nienależyte wykonanie umowy przez odwołującego i to w stopniu istotnym. Podkreślenia wymaga, ze wskazanie przyczyn wypowiedzenia umowy nie sposób zakwalifikować inaczej niż jako oceny tego zamawiającego sposobu realizacji umowy, a sam fakt uzyskania takiej oceny i staranność zamawiającego w pozyskaniu tej oceny (trzech pism i wypowiedzenia) nie uzasadnia wykluczenia wykonawcy z postepowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie, poza wypowiedzeniem umowy, Zamawiający dysponowała również korespondencją, z której wynikało, że Wykonawca kwestionował wypowiedzenie umowy a między stronami toczył się spór sądowy.
Izba dodała ponadto, że prezentowany przez zamawiającego pogląd, iż wystarczającym dowodem nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, które doprowadziło do jej rozwiązania jest oświadczenie wcześniejszego zamawiającego jest w ocenie składu orzekającego Izby nie do zaakceptowania. Oznaczałoby bowiem paradoksalnie albo brak możliwości wykluczenia wykonawcy w postepowaniu prowadzonym przez takiego zamawiającego (ten bowiem nie może odwołać się do „wcześniejszego zamawiającego”) albo oznaczałoby sprowadzenie przesłanki wykluczenia do negatywnej oceny uprzednio wykonywanej dla tego zamawiającego umowy (arbitralnej oceny nienależytego wykonania umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w istotnym stopniu, co doprowadziło do rozwiązania umowy).