Zgoda osoby, której dane dotyczą, jako podstawa prawna do przetwarzania danych osobowych, często jest nadużywana – w tym znaczeniu, że odbierana jest nawet wówczas, jeżeli mamy inne podstawy do przetwarzania danych osobowych, takie jak np. niezbędność do zawarcia / wykonania umowy. Jest to też podstawa dość nietrwała, ponieważ należy zapewnić, aby istniała możliwość jej bezproblemowego wycofania w każdym czasie. Nie zawsze odebranie zgody na przetwarzanie danych osobowych jest konieczne.
Marketing bezpośredni – czy zgoda jest niezbędna?
Odpowiedź na tak postawione pytanie wymaga doprecyzowania, o jakie przepisy pytamy. Na gruncie ogólnego rozporządzenia o ochronie danych osobowych, zwanym potocznie RODO, odpowiedź brzmi: Nie, nie jest. To jednak nie jest odpowiedź pełna, ponieważ w dobie marketingu internetowego i dostępnych rozwiązań technicznych, musimy rozważyć jeszcze inne akty prawne. I tak na gruncie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną odpowiedzieć możemy: „To zależy”, a rozpatrując regulacje prawa komunikacyjnego odpowiemy „Zgoda jest konieczna”.
Mailing ofertowy zgodnie z RODO
Przyjmuje się, że możliwe jest realizowanie działań stanowiących tzw. marketing bezpośredni, opierając przetwarzanie danych osobowych na przesłance prawnie uzasadnionego interesu administratora. Powoduje to, że odbieranie zgody – jako dodatkowej podstawy prawnej – nie jest konieczne. Należy jednak pamiętać, że w takim wypadku, zanim administrator przystąpi do przetwarzania danych osobowych, powinien wykonać tzw. test równowagi. Jest to pewnego rodzaju ocena wartościująca prawnie uzasadniony interes administratora z jednej strony oraz prawa i wolności osoby, której dane dotyczą z drugiej strony. Przetwarzanie danych w oparciu o tę podstawę prawną jest możliwe, jeżeli w wyniku dokonanej oceny administrator dojdzie do wniosku, że prawa i wolności osoby, której dane dotyczą nie są nadrzędne od jego prawnie uzasadnionego interesu.
Mailing ofertowy zgodnie z UŚUDE
Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną precyzuje, że zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że jeżeli informacja handlowa kierowana jest do osoby fizycznej, musimy uzyskać jej zgodę na przesłanie takiej treści. Przyjmuje się natomiast, że jeżeli taką informację handlową kierujemy do osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, ale którym ustawa przyznaje zdolność prawną – dopuszczalne jest przesłanie informacji handlowej bez uzyskiwania zgody takiego podmiotu.
Mailing ofertowy zgodnie z Prawem telekomunikacyjnym
Stosownie do regulacji ustawy prawo telekomunikacyjne, ustawodawca sformułował zakaz używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym jest przy tym zarówno telefon, jak i komputer, laptop, tablet, fax czy inny sprzęt umożliwiający przesył komunikacji. Omawiany przepis nie rozróżnia też statusu odbiorcy komunikatu, co prowadzi do wniosku, że, zakaz obejmuje zarówno wysyłkę ofert do osób fizycznych, jak i do osób prawnych czy jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną.
Konflikt regulacji prawnych w zakresie marketingu bezpośredniego
Choć wydawałoby się, że z powyżej zarysowanej sprzeczności ww. regulacji nie ma możliwości wybrnąć inaczej, niż wybrać do stosowania jedną z nich, możliwe jest rozwiązanie, które nie będzie prowadziło do naruszeń przepisów. Punktem wyjścia dla jest przy tym okoliczność, że informacja handlowa jest pojęciem szerszym niż pojęcie marketingu bezpośredniego, które zawiera się w zasadzie w tym pierwszym. Łącząc to z powyższym wywodem można zatem dojść do wniosku, że w przypadku osób fizycznych zawsze należy uzyskiwać zgodą na przesłanie informacji handlowej, a w przypadku osób prawnych (i jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną) zgoda niezbędna jest tylko wtedy, jeżeli przesyłana informacja handlowa stanowi marketing bezpośredni.