W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opartych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również w postępowaniach opartych na zasadzie konkurencyjności, Zamawiający mają prawo wymagać od Wykonawców dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W robotach budowlanych często wpisywanym wymogiem jest dysponowanie osobą kierownika budowy określonej specjalności, który posiada uprawnienia bez ograniczeń.
W jednym z postępowań Zamawiający wymagał wykazania, że Wykonawca dysponuje 1 osobą, która pełnić będzie funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej „bez ograniczeń” lub ważne uprawnienia im odpowiadające, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku, Zamawiający żądał wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Kontrola wykorzystania środków unijnych
Postępowanie było prowadzone z wykorzystaniem środków unijnych. W toku kontroli prowadzonej przez instytucję zarządzającą, kontrolujący stwierdził, iż Beneficjent naruszył zapisy Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz umowę o dofinansowanie, albowiem nie zweryfikował zgodnie z postawionymi przez siebie wymaganiami dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę i tym samym wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie wykazał, że spełnia warunki udziały w postępowaniu. Kontrolujący uznał, że uprawnienia kierownika budowy są uprawnieniami z ograniczeniami.
W zastrzeżeniach do informacji kontrolnej, Madejczyk Kancelaria Prawna zakwestionowała ustalenia pokontrolne, twierdząc, że Beneficjent wykonał wszystkie czynności w sposób prawidłowy.
Uprawnienia budowlane z ograniczeniami i bez ograniczeń
Podział uprawnień budowlanych na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie został wprowadzony przepisami obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), które weszły wżycie 1 stycznia 1995 r. Uprawnienia kierownika budowy, którym dysponował wybrany Wykonawcy zostały przyznane na postawie przepisów wcześniejszych. W okresie wydawania decyzji o jego uprawnieniach nie występowały uprawnienia budowlane w ograniczonym lub niegraniczonym zakresie w ujęciu formalnym. O fakcie i zakresie ograniczenia uprawnień będzie decydować każdorazowo treść decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych. NSA w wyroku z dnia 11 lutego 1998 r. (IV SA 693/96] stwierdził cyt.: „to w jakim zakresie dana osoba zachowała uprawnienia budowlane w rozumieniu przepisów art. 67 Prawa budowlanego z 1974r oraz art. 104 Prawa budowlanego z 1994r., decyduje treść orzeczenia stwierdzającego nabycie tych uprawnień” (podobnie KIO w orzeczeniu KIO/UZP 451/08), Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 z późn. zm.) „Osoby które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.” Powyższy przepis deklaruje poszanowanie praw słusznie nabytych. Oznacza to, że uprawnienia budowlane uzyskane pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów pozostają w mocy, a zakres ich nie ulega zmianie. Kierownik, którym dysponował wybrany Wykonawcy uprawnienia budowlane uzyskał w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974, Nr 38, poz. 229 z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. (Dz. U. z 1975 Nr 8, poz. 46). W decyzji o nadaniu uprawnień nie było żadnych zapisów, które ograniczyłyby mu prawo kierowania robotami takimi jak objęte przedmiotem zamówienia. Mając na uwadze wykładnię przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO z dnia 8 lipca 2011 r. (sygn. akt. KIO 1332/11; KIO 1333/11) cyt. „Niecelowe jest hipotetyczne i teoretyczne porównywanie nadawanych niegdyś i obecnie uprawnień. Przy wszystkich różnicach terminologicznych i historycznych dotyczących ich regulacji wymaganie równości i absolutnej odpowiedniości uprawnień prowadziłoby jedynie do ograniczenia konkurencji w opisach warunków udziału w postępowaniu i w trakcie prowadzenia postępowań przez dyskryminację wykonawców dysponujących osobami zdolnymi do wykonania danego przedmiotu zamówienia, a posiadającymi uprawnienia wydane na podstawie uchylonych przepisów.” oraz dalej „Jedynym sensownym sposobem interpretacji spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego osób sprawujących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie i wymaganej w warunkach odpowiedniości uprawnień wydawanych niegdyś i obecnie, jest stwierdzenie czy uprawnienia te umożliwiają wykonywanie danych robót.”
Wyniki kontroli
Po argumentacji Kancelarii, korektę zmniejszono z 25 % do 5 %. Klient jednak nadal nie zgadzał się z wynikami kontroli. W stosunku do klienta Kancelarii wszczęto postępowania administracyjne, zmierzające do nałożenia obowiązku zwrotu części dofinansowania. Kancelaria podtrzymała dotychczasowe stanowisko i w dniu 22 marca 2022 r. uzyskała dla Klienta korzystną decyzję umarzającą postępowanie. Instytucja Zarządzająca przyznała, że istnieją dwie rozbieżne linie orzecznicze interpretujące uprawnienia budowlane wydane na podstawie nieobowiązujących już przepisów. Nie można jednak czynić Beneficjentowi zarzutów z tego powodu, że wybrał interpretację, dzięki której do postępowania dopuszczono szerszy krąg Wykonawców.