Koncepcja „przebicia zasłony korporacyjnej” pochodzi z common law ” („piercing the corporate veil” w dosłownym znaczeniu znaczy „przebicie welonu korporacyjnego”) i polega na przeciwdziałaniu praktykom wspólników do swoistego ukrywania się za osobowością prawną spółek i nie ponoszenia odpowiedzialności osobistej za swoje (nie organu zarządzającego spółki), szkodliwe dla kontrahentów działania.
W kontekście proponowanych zmian w Kodeksie Spółek Handlowych pojawia się pytanie czy w związku z wydaniem wiążącego polecenia przez spółkę dominującą nowa regulacja będzie umożliwiała pociągnięcie do odpowiedzialności cywilnej lub karnej członków zarządu spółki zależnej
i jak w nowej regulacji kształtuje się odpowiedzialność członków zarządu spółki dominującej.
Proponowany model prawny zakłada, że spółka zależna obok interesu spółki kieruje się interesem grupy spółek, o ile nie narusza to uzasadnionego interesu wierzycieli i mniejszościowych wspólników albo akcjonariuszy spółki zależnej. Jeżeli interes wierzycieli lub mniejszościowych wspólników albo akcjonariuszy spółki zależnej jest zagrożony interes spółki zależnej staje się dominujący.
Spółka dominująca może wydawać spółce zależnej wiążące polecenia dotyczące prowadzenia spraw spółki jeżeli jest to uzasadnione określonym interesem grupy spółek. Wiążące polecenie powinno być wydane w formie pisemnej, dokumentowej lub elektronicznej.
Wykonanie wiążącego polecenia spółki dominującej wymaga uprzedniej uchwały zarządu lub rady dyrektorów spółki zależnej. Podjęcie tej uchwały jest obligatoryjne jeżeli:
1) nie narusza to interesu spółki lub
2) można rozsądnie zakładać, że szkoda poniesiona przez spółkę zależną w wyniku wykonania polecenia spółki dominującej zostanie naprawiona we właściwym czasie przez spółkę dominująca lub inną spółkę należącą do grupy spółek nie dłuższym niż dwa lata od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę.
Za wykonanie wiążącego polecenia spółki dominującej w przypadku spełnienia przesłanek z punktu 1) i 2) członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz rady dyrektorów spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności cywilnej na podstawie art. 293, art. 300125, art. 483 ani odpowiedzialności karnej na podstawie art. 296 Kodeksu spółek handlowych. Przepis ten ma zastosowanie odpowiednio do członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz rady dyrektorów spółki dominującej działających w interesie grupy spółek.
W celu wykazania przed organami ścigania działania w interesie grupy spółek czy też w interesie spółki zależnej oraz możliwości naprawienia szkody przez spółkę dominującą zaleca się sporządzenie odpowiednich analiz finansowych, ekonomicznych czy prawnych, które wskazują na celowość podjęcia danej decyzji jako uzasadnionej z punktu widzenia interesu grupy spółek i możliwości naruszenia interesu spółki zależnej. Uchwała podejmowana w wykonaniu wiążącego polecenia powinna zawierać zapewnienie iż ewentualna szkoda zostanie naprawiona przez spółkę dominującą.
Wyłączenie odpowiedzialności karnej członków organów spółki dominującej i spółki zależnej nie ma charakteru absolutnego ale iluzoryczny.
Każdorazowo organy ścigania w celu wykazania odpowiedzialności członków organów zarządzających spółek zależnych będą musiały zbadać czy polecenie wiążące:
1) zostało wydane w kodeksowej formie,
2) czy nie narusza interesów spółki zależnej,
3) czy została podjęta uchwała przez zarząd lub radę dyrektorów spółki zależnej dotycząca wykonania polecenia wiążącego i czy zawiera ona zapewnienie, że szkoda zostanie naprawiona przez spółkę dominującą w odpowiednim terminie.
Możliwe są następujące warianty:
– spółka zależna odmawia wykonania wiążącego polecenia; jeżeli odmowa jest zasadna – brak odpowiedzialności natomiast jeżeli odmowa jest niezasadna aktualizuje się odpowiedzialność z art. 296 Kodeksu karnego członków zarządu spółki zależnej;
– spółka zależna wykonuje wiążące polecenie z narażeniem interesu spółki ale polecenie jest wykonywane w interesie grupy spółek i nie narusza interesów wierzycieli i udziałowców (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej wówczas członkowie organów zarządzających spółki zależnej nie ponoszą odpowiedzialności, natomiast jeżeli wiążące polecenie nie jest wykonywane w interesie grupy spółek bądź narusza interesy wierzycieli i udziałowców (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej aktualizuje się odpowiedzialność karna (art. 296 KK) członków zarządu spółki zależnej, podmiotu wydającego polecenie oraz odpowiedzialność członków rady nadzorczej spółki dominującej.
Ponadto na gruncie nowelizacji możliwa jest odpowiedzialność członków rad nadzorczych spółki dominującej.
W nowelizacji powierza się radzie nadzorczej spółki dominującej sprawowanie stałego nadzoru nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę lub spółki zależne należące do grup spółek, chyba, że umowa albo statut spółki dominującej i spółki zależnej przewiduje inaczej. W tym celu rada nadzorcza może żądać od zarządu spółki i spółki zależnej przedstawienia dokumentów i informacji.
Można sobie wyobrazić sytuację, że rada nadzorcza spółki dominującej bądź nie sprawuje nadzoru realizacją interesu grupy spółek bądź sprawuje go nienależycie.
W związku z tym członkowie rad nadzorczych spółek dominujących w celu uwolnienia się odpowiedzialności będą musieli się wykazać przed organami ścigania na podstawie jakich danych dokonali analizy i jaką rolę pełnili w wydaniu wiążącego polecenia.
Należy w tym miejscu zaznaczyć, że powyższe regulacje nie mają charakteru ostatecznego i mogą ulec zmianie w toku procesu legislacyjnego.