Osoby zasiadające w zarządzie spółki lub będące jej likwidatorem, są obowiązane do złożenia wniosku o upadłość spółki, gdy zostaną spełnione ku temu przesłanki.
Brak wykonania tego obowiązku we właściwym czasie może rodzić dla wymienionych wyżej osób nie tylko odpowiedzialność cywilną (np. odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki z o.o. na podstawie art. 299 k.s.h.), ale również odpowiedzialność karną.
Przepis karny, który taką odpowiedzialność przewiduje, znajduje się w art. 586 kodeksu spółek handlowych, który stanowi, że kto, będąc członkiem zarządu spółki albo likwidatorem, nie zgłasza wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki – podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
Sprawcą czynu może być członek zarządu lub likwidator, którzy umyślnie popełnili przestępstwo. Mowa tu o członkach zarządu i likwidatorach spółki handlowej, a więc zarówno spółek osobowych jak i kapitałowych. O ile w spółkach osobowych quasi-zarząd może pojawić się jedynie w spółce partnerskiej, o tyle likwidatorzy dotyczą już zarówno spółek osobowych, jak i kapitałowych (z tym zastrzeżeniem, że likwidacja spółek osobowych nie jest obowiązkowa).
Sprawca czynu powinien działać umyślnie, przy czym jego zamiar może być bezpośredni lub ewentualny. Co ważne, aby ponosić odpowiedzialność karną na podstawie przywołanego przepisu nie jest wymagane wystąpienie szkody. Wystarczy, aby osoba zobowiązana zaniechała podjęcia czynności w postaci zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, pomimo powstania warunków uzasadniających jej ogłoszenie. Przy czym, aby przypisać sprawcy odpowiedzialność za popełnienie tego czynu, niezbędne jest nie tylko ustalenie wystąpienia przesłanek do zgłoszenia upadłości, ale również ustalenie świadomości sprawcy co do ich wystąpienia.
Powyższej regulacji nie sposób omawiać w oderwaniu od przepisów ustawy Prawo upadłościowe, która precyzuje kto i kiedy powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości.
Otóż art. 21 ust. 1 Pr.U. przewiduje, że dłużnik jest obowiązany zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości nie później niż w terminie 30 dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. W imieniu spółki prawa handlowego obowiązek ten spoczywa na każdym, kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania, samodzielnie lub łącznie z innymi osobami.
Pozostaje pytanie, od kiedy jest liczony 30-dniowy termin. Otóż jest on liczony od zaistnienia przesłanki niewypłacalności w rozumieniu art. 11 Pr.U. Zgodnie natomiast z art. 11 ust. 1 Pr.U. dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.
W ustaleniu, kiedy utrata zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych nastąpiła, pomóc mają dwa domniemania. Otóż według pierwszego domniemania, zwanego przesłanką płynnościową, dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza 3 miesiące.
Drugie domniemanie, zwane przesłanką bilansową, przewiduje, że dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. Domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.
Członkowie zarządu lub likwidatorzy spółki handlowej powinni więc stale monitorować sytuację majątkową spółki, w szczególności pod kątem ewentualnego wystąpienia stanu niewypłacalności, ponieważ zaniechanie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w krótkim, gdyż ledwie 30-dniowym terminie od wystąpienia stanu niewypłacalności, może skutkować pociągnięciem ich do odpowiedzialności karnej.