Rażąco niska cena od wielu lat jest przedmiotem licznych dyskusji. Zarówno na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i na gruncie obecnej ustawy temat ten niejednokrotnie był przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej. Do problemu tego odniosła się KIO również w wyroku z dnia 5 maja 2021 r. Postępowanie prowadzone było na podstawie przepisów ustawy z 2004 r.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień ceny oferty. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, załączając do wyjaśnień dowody
w postaci kalkulacji ceny ofertowej, referencje oraz zanonimizowane umowy o pracę. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. zamawiający zwrócił się ponownie do Wykonawcy z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczeń przedstawionych w piśmie z dnia 7 stycznia 2021 r. Zamawiający nie wskazał szczególnych elementów kalkulacji, co do których oczekiwał wyjaśnienia, ale powołał się na wyrok TSUE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10, zgodnie z którym „zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazując, iż kwota podana w ofercie nie jest rażąco niska, przedstawił składowe elementy oferty”.
W wyniku powtórnego wezwania do wyjaśnienia ceny ofertowej Wykonawca uzupełnił kalkulacje o pozycje nie występujące w pierwotnej kalkulacji. Odwołujący podkreślił, że w ramach podniesionego zarzutu kwestionuje prawo zamawiającego do przeprowadzenia opisanej powyżej czynności, tj. do dokonywania powtórnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej, w sytuacji, w której ów wykonawca nie wyjaśnia rzetelnie, w odpowiedzi na pierwsze wezwania zamawiającego, wszelkich składników cenotwórczych składających się na całość zaoferowanego świadczenia.
Izba uwzględniła odwołanie wskazując, że „że z samego powodu, iż zamawiający wezwał dwukrotnie wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty brak jest podstaw do uznania „z góry” iż taka czynność jest niedopuszczalna i ten fakt winien skutkować odrzuceniem oferty, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie.” Jednocześnie jednak KIO wskazała, że „brak jest podstaw prawnych do uznawania takich wyjaśnień, które wyjaśnieniami nie są, ale stanowią uzupełnienie treści złożonych już wyjaśnień. Możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ceny budzących wątpliwości, istnieje tylko i wyłącznie wtedy, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. merytoryczne. Tymczasem wyjaśnienia skarżącego złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do wyjaśnień ceny niewątpliwie takie nie było. Izba stwierdza, że za wyjaśnianie rażąco niskiej nie można utożsamiać z uzupełnianiem treści tych wyjaśnień, w odpowiedzi na kolejne wezwania zamawiającego. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia w zakresie ceny oferty prowadzą do nadania jej zapisom z wcześniejszych wyjaśnień nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją treści wyjaśnień, a nie ich uszczegółowieniem. Wyjaśnić można tylko to co w ofercie, czy złożonych na wezwanie zamawiającego informacjach, już istnieje. Natomiast każde wprowadzenie nowej treści jest uzupełnieniem treści wyjaśnień, a nie wyjaśnieniem kwestii wątpliwych dla zamawiającego.”.
W przedmiotowej sytuacji, zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi na drugie wezwanie przystępującego, w których ujawniły się inne koszty niż podane w pierwszych wyjaśnieniach, powinien był nie uznać takich wyjaśnień, gdyż jak sam stwierdza – „wykonawca zamieścił skorygowany kosztorys”, a więc zostały zawarte nowe treści. Tym samym oferta winna była zostać odrzucona w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp (wyrok KIO z dnia 5 maja 2021 r., KIO 918/21).