Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Czas dokonania zmowy przetargowej

Interpretacją powyższej przesłanki zajęła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 czerwca 2022 r. Izba wskazała, że interpretacja art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 p.z.p. w taki sposób, który dopuszczałby podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie zdarzeń mających miejsce w innym postępowaniu, w którym nie stwierdzono zawarcia niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami, byłaby wykładnią contra legem, sprzeczną nie tylko z literą ww. przepisów, ale również z ich celem. Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie m.in. w tym, że art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. stanowi o porozumieniu zawartym pomiędzy wykonawcami. Wykazanie istnienia zmowy przetargowej powinno odbyć się w toku postępowania, w którym wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty choćby z tego względu, że owo wykazanie odbywa się przez złożenie podmiotowych środków dowodowych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., KIO 1457/22). Treść art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jasno wskazuje, że badaniu przez zamawiającego podlegają okoliczności zaistniałe w danym, prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu, zaś analiza obejmuje porozumienia pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o dane zamówienie.

Samooczyszczenie

Izba zwróciła również uwagę, że art. 110 ust. 2 Pzp przewiduje możliwość samooczyszczenia wykonawcy m.in.
w sytuacji, gdy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Aby jednak instytucja samooczyszczenia mogła znaleźć zastosowanie, niezbędne jest stwierdzenie przez zamawiającego, że doszło do zawarcia między wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.