W kolejnych nowelizacjach ustawy Prawo zamówień publicznych, kładzie się szczególny nacisk na realizację przez system zamówień publicznych aspektów społecznych. Wyrazem powyższych dążeń jest m.in. przepis art. 29 a ustawy Pzp, który przewiduje, że Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 kodeksu pracy.
Część Zamawiających próbuje uwzględniać aspekty społeczne również w kryteriach oceny ofert, albowiem zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 2 Pzp kryteriami oceny ofert są m.in. aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników.
Jednym z postępowań, w ramach którego Zamawiający przewidział w kryteriach oceny ofert zatrudnienie na podstawie umowę o pracę, zajmowała się w ostatnim czasie Krajowa Izba Odwoławcza. W przetargu na zaprojektowanie, przygotowanie, wdrożenie rozbudowy Systemu Digitalizacji Akt Postepowań Przygotowawczych (iSDA), Zamawiający (Prokuratura Krajowa) wskazał jako kryterium oceny ofert, iż „w ramach kryterium Organizacja zespołu Wykonawcy Zamawiający bierze pod uwagę wskaźnik osób zatrudnionych na umowę o prace przez okres dłuższy niż 3 miesiące przed dniem złożenia oferty w ogólnej liczbie członków zespołu Wykonawcy”.
KIO w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 roku, sygn. akt KIO 486/17, KIO 492/17 wskazała, iż tego rodzaju kryterium oceny ofert jest niedopuszczalne.
Izba uznała, że fakt, że przedmiot zamówienia winien być wykonywany w szczególności przez osoby majce pozostawać dłużej niż trzy miesiące przed terminem składania ofert w stosunku pracy nie znajduje podstaw w przepisach ustawy Pzp. O ile bowiem, wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a stanowić element opisu zamówienia, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość nie wskazują.
Zdaniem Izby tzw. klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający się o jego udzielenie. KIO zwróciła przy tym uwagę, że zaakceptowanie postepowania Zamawiającego ustalającego jako kryterium zatrudnienie osób na umowę o pracę przed terminem składania ofert, prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych tj. niedopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców a w szczególności małych i średnich przedsiębiorców którzy są w stanie dane zamówienie w sposób prawidłowy wykonać.
Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny
ofert odnoszącego się do wskazanego sposobu oceniania „Organizacja zespołu Wykonawcy” i zastąpienie go innym kryterium.