Ustawa Prawo zamówień publicznych daje możliwość udziału w postępowaniach również tym Wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają określonych przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 a ustawy Pzp Wykonawca może bowiem w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Z punktu widzenia polegania na zasobach podmiotu trzeciego istotne jest, iż Wykonawca już w ofercie musi zadeklarować, czy będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego.
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 12 lutego 2018 r. jeżeli w złożonym wraz z oferta dokumencie JEDZ znajdowała się deklaracja wykonawcy, że wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie polega na zasobach podmiotów trzecich, wykonawca ten nie mógł po otwarciu ofert zmienić swojego oświadczenia i powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, przedkładając oświadczenie JEDZ tego podmiotu na zasobach którego polegał (sygn. akt KIO 154/18).
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów powinno być zawarte w ofercie tj. być załączone do oferty. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o oświadczenia wykonawców składane na formularzu JEDZ. W omawianym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, która została udostępniona na jego stronie internetowej, a także ocenę Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Izba zwróciła uwagę, że w nowej dyrektywie 2014/24, w art. 63 dotyczącym polegania na zdolności innych podmiotów, określono wprost zasadę, że „instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia”, co zostało przeniesione wprost do krajowych przepisów w art. 22a ust. 6 ustawy, a więc ustawodawca wprost dopuścił możliwość zmiany podmiotowej w tak określonych warunkach. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie miał zastosowania art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, gdyż przystępujący nie powoływał się przy złożeniu oferty w oświadczeniu JEDZ na zasoby podmiotów trzecich, a uczynił to dopiero na późniejszym etapie postępowania. Skoro wykonawca chciał powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, to powinien był to uczynić na etapie złożenia oferty, a nie na późniejszym etapie.
W konsekwencji uznano, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czego skutkiem było wykluczenie go z postępowania.