W trakcie działań operacyjnych Policja, ABW, CBŚ czy CBA w sprawach związanych z popełnianiem przestępstw podatkowych często posługują się podsłuchami, które następnie są wykorzystywane w postępowaniach karnych prowadzonych na przykład przeciwko grupom przestępczym wyłudzającym VAT.
Pojawia się pytanie czy wykorzystywanie podsłuchów „następczo” przez organy podatkowe w prowadzonych postępowaniach podatkowych jest dozwolone i czy organ podatkowy powinien badać legalność pozyskania tych podsłuchów.
Orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie było dotychczas liberalne.
Jako przykład można tutaj przytoczyć fragment orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8.09.2009 r. sygn. akt I FSK 754/08: „Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Skoro materiał uzyskany za pomocą technik operacyjnych został dopuszczony jako dowód w sprawie karnej to tym samym został on zgromadzony w sposób legalny. W przeciwnym razie właściwy organ postępowania karnego niewątpliwe nie dopuściłby do jego procesowego wykorzystania. W takim przypadku organy podatkowe nie mają legitymacji do dokonania samodzielnej oceny legalności stosowania technik operacyjnych. Organ podatkowy nie może oceniać legalności dowodów z podsłuchów, uzyskanych w sprawie karnej. Takie uprawnienie przysługuje bowiem tylko sądowi karnemu.”
Obecnie prezentowany przez Naczelny Sąd Administracyjny w tym względzie jest pogląd, że dowolne korzystanie z podsłuchów przez organy podatkowe jest w pewien sposób ograniczone, ponieważ niezbędne jest sprawdzenie przez organy podatkowe czy tego rodzaju materiał dowodowy uzyskany w wyniku zastosowania technik operacyjnych został uzyskany zgodnie z formalnymi wymogami wynikającymi z odrębnych przepisów, przede wszystkim zaś czy zastosowanie odpowiedniej techniki operacyjnej odbyło się w sprawach, w których taka technika mogła być zastosowana, a także czy odbyło się pod kontrolą sądu powszechnego. (wyrok NSA z dnia 7.2.2019 r. sygn. akt I FSK 1860/17)
Najnowsze orzecznictwo sądów administracyjnych koresponduje z ostatnim wyrokiem TSUE
w przedmiocie wykorzystywania podsłuchów zdobytych niezgodnie z prawem (wyrok TSUE z dnia 17.1.2019 r. sygn. C-310/16).
W ocenie TSUE w oparciu o przepisy podatkowe ale także postanowienia Karty praw podstawowych Unii Europejskiej orzekł, iż przepisy unijne nie stoją na przeszkodzie, w kontekście zasady skuteczności ścigania w sprawach przestępstw z dziedziny podatku od wartości dodanej (VAT), stosowaniu przez sąd krajowy przepisu krajowego stanowiącego, że należy odrzucić w postępowaniu karnym dowody, takie jak nagrania z podsłuchów telefonicznych, wymagające uprzedniej zgody sądu, jeśli tę zgodę wydał niewłaściwy sąd, nawet jeżeli tylko za pomocą tych dowodów można wykazać popełnienie rozpatrywanych przestępstw.