Podstawową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność, wyrażona obecnie w przepisie art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przypadkiem określonym w ustawie jest zastrzeżenie przez Wykonawcę informacji przedkładanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W jednym z postępowań Wykonawca próbował zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa „wykaz kierowników”. Wykonawca wskazał, że „zastrzeżone informacje mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, bowiem dotyczą osób kluczowych z punktu widzenia realizacji umowy po stronie Wykonawcy, a ujawnienie ich tożsamości (poprzez udostępnienie imienia i nazwiska oraz informacji o posiadanym przez nich doświadczeniu) mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami i utrudnić w przyszłości pozyskanie Wykonawcy kolejnych zamówień. (…) Informacja o osobach, które Wykonawca zamierza zatrudnić do realizacji zamówienia i o ich doświadczeniu jest więc dla konkurentów bardzo cennym „pakietem informacji”. Pozwala bowiem z jednej strony w łatwy sposób ustalić, jakie osoby „dostępne” na rynku spełniają wymogi Zamawiającego, z drugiej podąć działania zmierzające do tego, by te osoby nawiązały współpracę z konkurencyjna firmą zamiast Wykonawcy (proces „podkupienia” personelu). To pakiet „gotowych” informacji o ekspertach działających na rynku oraz o ich wiedzy i doświadczeniu. Podanie przedstawionych informacji do publicznej wiadomości mogłoby skutkować tym, iż konkurenci Wykonawcy mogliby nawiązać współpracę z tymi samymi podmiotami i wynegocjować z nimi zbliżone warunki pracy, co zniwelowałoby tę przewagę Wykonawcy, budowaną na rynku polskim od lat.”
Zamawiający odmówił konkurentom dostępu do Wykazu kierowników, co skutkowało wniesieniem odwołania przez jednego z nich. W wyroku z dnia 26 kwietnia 2021 r. (KIO 698/21) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w sprawie nie doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby „powołanie się na możliwość „podkupienia” osób wskazanych w Wykazie Kierowników, posiadających fachową wiedzę, nie jest argumentem wystarczającym, aby mówić o wykazaniu wartości gospodarczej. Podkreślenia wymaga, że w Wykazie Kierowników wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji, tj. imię i nazwisko kilku osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę daną osobą, kwalifikacje (wykształcenie, uprawnienia budowlane) i proponowane stanowisko w ramach przedmiotowego zamówienia. Istotnym było również to, że nie należało ujawniać całego doświadczenia zawodowego określonej osoby, ale wyłącznie jej doświadczenie w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony. Argumentacja wykonawcy odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji jest ogólna i lakoniczna. Przystępujący Budimex powoływał się jedynie na obawę „podkupienia” personelu
o specjalistycznych kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. Nie wskazał natomiast, czy i jak, jeżeli tak, to kiedy, wykonawca zetknął się z praktyką podkupywania osób, jakiej liczby osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawił też żadnego dowodu. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał, aby wymagania co do konkretnych osób miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób.”
Izba wskazała również, że Wykonawca musi wykazać, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa już w momencie składania tych informacji. Wykazywanie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie postępowania odwoławczego jest spóźnione.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że Wykonawca, którzy chcą skutecznie zastrzec dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa winni to robić w sposób szczegółowy, załączając stosowne dowody już na etapie przedkładania tych informacji Zamawiającemu.