Na mocy nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku, w postępowaniach przetargowych poniżej progów unijnych, odwołanie przysługuje również wobec czynność Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty.
Pomimo jednoznacznego sformułowania art. 180 ust. 2 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie odrzucała odwołania, w których Wykonawcy kwestionowali wybór innej oferty z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. KIO twierdziła, że odwołanie może obejmować wyłącznie czynności, a nie zaniechania zamawiającego. Można podnosić zarzuty, dotyczące prawidłowej oceny ofert w poszczególnych kryteriach, uwzględnienia wszystkich kryteriów czy też prawidłowego działania komisji przetargowej. Natomiast KIO nie może badać zgodności wybranej oferty z SIWZ, czy też spełnienia przez wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Postanowienia o odrzuceniu odwołania były kwestionowane głównie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Sąd okręgowe rozpatrujące powyższe sprawy, w większości przypadków przychylały się do stanowiska Prezesa UZP twierdząc, że KIO bezzasadnie ogranicza wykonawcom możliwość wnoszenia odwołań na wybór najkorzystniejszej oferty. Jedna ze spraw znalazła swój finał
w Sądzie Najwyższym, aczkolwiek nie ma jeszcze rozstrzygnięcia w tej sprawie.
Tymczasem, jak podaje Gazeta Prawna, w KIO nastąpiła zmiana podejścia do odwołań
na wybór najkorzystniejszej oferty. Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO wskazała, że odbyły się dwie narady orzecznicze, podczas których dyskutowano o rozstrzygnięciach sądów okręgowych, kontrolujących orzecznictwo Izby jako II instancja. Uznano, że skoro stanowisko sądów
w sposób jednolity dopuszcza możliwość podważania najkorzystniejszych ofert w postępowaniach podprogowych, to izba – jako organ orzekający w I instancji – powinna przyjąć to stanowisko (http://prawo.gazetaprawna.pl).
Pierwszy wyrok sygnalizujący nowe podejście KIO zapadł w dniu 13 czerwca 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 1077/17. Odwołanie dotyczące przetargu podprogowego oddalono z powodów merytorycznych, ale jednocześnie skład orzekający po raz pierwszy uznał, że nie podlega ono odrzuceniu.
Jak wyjaśniła Magdalena Grabarczyk w wypowiedzi dla Gazety Prawnej, to pierwszy wyrok wydany po naradzie, który jest wyrazem zmiany linii orzeczniczej całej izby. Oczywiście każdy z jej członków orzeka w pełni niezależnie, niemniej jednak jako cała izba wypracowaliśmy zmianę podejścia, co powinno znaleźć swój wyraz w kolejnych wyrokach – Magdalena Grabarczyk, http://prawo.gazetaprawna.pl