Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W celu wykazania, że Wykonawca rzeczywiście będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, Wykonawca do oferty załącza zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów.
Zamawiający winien z dużą ostrożnością podchodzić do tego rodzaju zobowiązania, pamiętając, że brak rzeczywistej weryfikacji zobowiązania, może rodzić określone konsekwencje nie tylko z punktu widzenia prawidłowej realizacji zamówienia, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych.
Z zarzutami, dotyczącymi zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, potwierdzającego udostępnienie zasobów w wystarczającym do należytego wykonania zamówienia zakresie i w wystarczający sposób, a tym samym udzieleniem zamówienia wykonawcy, którego wybór był niezgodny z przepisami ustawy Pzp spotkała się jedna z gmin w postępowaniu, dotyczącym przebudowy drogi.
Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał, iż cyt.: „zamówienie zrealizujemy sami”. Jednocześnie, wykonawca wraz z ofertą przekazał zamawiającemu wszystkie dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. wykaz robót budowlanych, w pkt 3 którego na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego zdolności zawodowej wskazał inwestycję, realizowaną przez inną firmę. Wykonawca do oferty dołączył także zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego, w którym podmiot ten oświadczył, że odda do dyspozycji Wykonawcy zasoby w postaci: wiedzy i doświadczenia oraz kierownika robót branży instalacyjnej – na podstawie umowy o współpracy.
W trakcie kontroli, Kontrolujący stwierdził, że zobowiązanie o takiej treści nie precyzuje przede wszystkim w jaki sposób zasoby wiedzy i doświadczenia zostaną udostępnione wykonawcy, a zwłaszcza czy ich udostępnienie będzie realne. Tym samym treść powyższego dokumentu nie pozwala zamawiającemu na dokonanie oceny, czy wykonawca ma rzeczywisty dostęp do wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego tego rodzaju zasób i czy jest to dostęp w zakresie wystarczającym do należytej realizacji zamówienia. W takiej sytuacji, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp winien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania, z którego wynikały zakres i sposób udostępnienia zasobów.
Rozpatrując zastrzeżenia Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza po raz kolejny podkreśliła, że Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami innych podmiotów. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia.
Za niewystarczające dla udowodnienia, na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p., dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w zakresie potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, należy przy tym uznać złożenie jedynie oświadczenia o udostępnieniu zasobów, bez wskazania informacji, o których mowa w § 9 ust. 1 rozporządzenia. Ogólne oświadczenie w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego (uchwała KIO z dnia 12 kwietnia 2018 roku, Sygn. akt: KIO/KD 9/18).