Ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. wprowadziła istotne zmiany w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Według dotychczasowej ustawy były to przede wszystkim dokumenty, potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Obecnie kwestie te reguluje art. 104 – 107 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety, certyfikatów lub innych przedmiotowych środków dowodowych.
Istotne novum stanowi regulacja art. 107 ustawy Pzp w myśl, której jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Co istotne, nie ma możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Na regulacje art. 107 ustawy Pzp szczególną uwagę zwróciła KIO w wyroku z dnia 20 sierpnia 2021 r., KIO 1936/21. W przywołanym wyroku Izba dokonała daleko idącej interpretacji postanowień SWZ, które mimo, że nie zostały zakwestionowane przez Wykonawców, zostały ukształtowane z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa.
W związku z czym, Izba nakazała unieważnienie przedmiotowego postępowania pomimo, że Odwołujący nie wnosił o unieważnienie postępowania.
Zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z przepisami obowiązującego prawa wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych dopiero w odpowiedzi na wezwanie skierowane do konkretnego wykonawcy. Takie czynności Zamawiającego na etapie prowadzenia postepowania o udzielnie zamówienia publicznego doprowadziły do tego, że nie było możliwe prawidłowe złożenie oferty przez wykonawców, tj. oferty zawierającej przedmiotowe środki dowodowe. Izba podkreśliła, że nie może wydanym wyrokiem sanować błędnego postępowania Zamawiającego, a fakt jest taki, że Zamawiający w sposób nieuprawniony, nie wynikający z żadnych regulacji prawnych wprowadził do SWZ nieznane ustawie regulacje dotyczące chwili składania przedmiotowych środków dowodowych, która to regulacja jest niezgodna z obowiązującym prawem. Nowowprowadzone regulacje prawne zobowiązującego do składania przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą nie podlegają żadne modyfikacji Zamawiającego. Na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, tj. po upływie terminu składania ofert, nie ma już możliwości „naprawy” postanowień SWZ i ich konwalidowania w sposób zgodny z ustawą. Wada w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ma nieusuwalny charakter – nie jest możliwe jej skorygowanie przez Zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności.