W dniu 05.08.2020 r. na stronach internetowych Rządowego Centrum Legislacji pojawił się projekt Ministerstwa Aktywów Państwowych o zmianie ustawy Kodeks Spółek Handlowych oraz niektórych innych ustaw. (źródło: https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12336750/katalog/12704858#12704858)
Najnowsze zmiany w Kodeksie Spółek Handlowych ogniskują się na trzech obszarach:
1) tzw. prawa holdingowego (prawa grup spółek, prawa koncernowego) które reguluje relacje prywatno – prawne pomiędzy spółką dominującą i jej spółkami zależnymi, w sposób uwzględniający interes wierzycieli, członków organów oraz drobnych wspólników (akcjonariuszy) zwłaszcza spółki zależnej;
2) usprawnienia funkcjonowania Rad Nadzorczych w spółkach kapitałowych;
3) zmian dotyczących funkcjonowania spółek kapitałowych, które nie dotyczą punktu 1) i 2), a które zmierzają do poprawienia efektywności funkcjonowania spółek oraz porządkują część regulacji KSH, która od lat sprawiała trudności interpretacyjne.
Ustawodawca po ponad 20 latach obowiązywania KSH zdecydował się na zająć prawem holdingowym, ponieważ regulacja wprowadzona do tekstu pierwotnego Kodeksu jest szczątkowa i ogranicza się w zasadzie do jednego artykułu – art. 7 KSH. Ustawodawca w art. 7 KSH zdecydował się uregulować tylko holdingi umowne, a więc takie, w których spółka dominująca i spółka zależna zawierają między sobą umowę o zarządzanie spółką zależną przez spółkę dominującą lub umowę o odprowadzanie zysku spółki zależnej do spółki dominującej. Tymczasem ponad 99 % holdingów stanowią holdingi faktyczne a więc spółki, pomiędzy którymi powstał stosunek dominacji i zależności mimo, że nie został w żaden sposób sformalizowany. Regulacja art. 7 KSH w zasadzie pozostawała martwa.
Nowelizacja wprowadza nowe pojęcia dla prawa holdingowego:
– grupy spółek – jako kwalifikowanego stosunek dominacji i zależności pomiędzy spółkami przez istnienie wspólnego interesu tej grupy. Definicję grup spółek stosuje się odpowiednio do fundacji , stowarzyszeń, przedsiębiorców będących osobami fizycznymi, funduszy inwestycyjnych z wyłączeniem spółek publicznych.
Uczestnictwo w grupie spółek wszystkie spółki uczestniczące w grupie spółek muszą ujawnić w Krajowym Rejestrze Sądowym. Jeżeli spółką dominującą jest spółka zagraniczna – spółka zależna będąca spółką polską ujawnia spółkę dominującą. Natomiast jeżeli spółką zależną jest spółka zagraniczna polski ustawodawca nie ma narzędzi aby wymóc na tej spółce stosowanie przepisów KSH w tym zakresie.
Ujawnienie grupy spółek w Krajowym Rejestrze Sądowym jest warunkiem powołania się przez członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, rady dyrektorów oraz likwidatora na działanie bądź zaniechanie w określonym interesie grupy spółek.
– interesu grupy spółek – ustawodawca nie zdecydował się na definicję interesu grupy spółek. Interes grupy spółek nie może naruszać uzasadnionego interesu wierzycieli i mniejszościowych wspólników albo akcjonariuszy spółki zależnej niezależnie od tego, że z istoty prawa spółek powinny one kierować się interesem własnej spółki, a więc odpowiednio interesem spółki dominującej albo interesem spółki zależnej. Nie określono przy tym czym jest „określony interes grupy spółek”.
– z realizacją interesu grupy spółek związane jest wydawanie spółce zależnej przez spółkę dominującą wiążących poleceń. Wiążące polecenie musi być uzasadnione interesem grupy spółek. Musi przyjmować postać pisemną, dokumentową lub elektroniczną. Wydaje się, że forma dorozumiana lub ustna jest też aprobowana jeżeli wynika ze schematów organizacyjnych, zależności służbowej. Wiążące polecenia nie mogą być wydawane przez Radę Nadzorczą.
Spółka zależna wykonuje wiążące polecenie w formie uchwały zarządu lub rady dyrektorów spółki zależnej. Podjęcie uchwały dotyczącej wykonania wiążącego polecenia przez spółkę zależną jest obowiązkowe gdy:
1) nie narusza to interesu tej spółki lub
2) jeżeli można rozsądnie zakładać, że szkoda poniesiona przez spółkę zależną w wyniku wykonania polecenia spółki dominującej zostanie naprawiona we właściwym czasie przez spółkę dominującą lub inną spółkę należącą do grupy spółek, nie dłuższym jednak niż dwa lata od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę.
Spółka zależna odmawia wykonania wiążącego polecenia. Przesłanki obligatoryjnej odmowy wykonania wiążącego polecenia ustawodawca uzależnił od stanu posiadania udziałów w kapitale zakładowym spółki zależnej i tak:
1) spółka jednoosobowa nie może odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, ponieważ nie występuje zagrożenie dla interesów udziałowców (akcjonariuszy) mniejszościowych, których po prostu nie ma;
2) spółka dominująca bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje co najmniej 75 % kapitału zakładowego – może odmówić wykonania wiążącego polecenia tylko wtedy, gdy jego wykonanie doprowadzi do niewypłacalności tej spółki albo do zagrożenia niewypłacalnością;
3) spółka dominującą bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje poniżej 75 % kapitału zakładowego – jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną należącą do grupy spółek w okresie najbliższych dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę oraz jeżeli ta niekorzystna okoliczność stanowi zagrożenie dla dalszej egzystencji spółki zależnej.
Należy w tym miejscu zaznaczyć, że powyższe regulacje nie mają charakteru ostatecznego i mogą ulec zmianie w toku procesu legislacyjnego.