Pod pojęciem outsourcingu rozumie się wyodrębnienie określonych zadań, funkcji ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa i zlecenie ich realizacji podmiotowi zewnętrznemu. Zdarza się, że w ramach outsourcingu zawierana jest umowa, na mocy której dotychczasowy pracodawca przekazuje, a nowy pracodawca przejmuje pracowników zatrudnionych przy realizacji zleconych prac. Jako podstawę przejęcia wskazuje się art. 23 (1) Kodeksu pracy, dotyczący przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę. W praktyce powstają jednak wątpliwości, co do skuteczności przejęcia pracowników w oparciu o ww. przepis, a sądy coraz częściej kwestionują tego rodzaju praktyki pracodawców.
Jedną z tego rodzaju spraw zajmował się Sąd Najwyższy w lutym 2017 roku. Sprawa dotyczyła kobiety prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą (szwalnię), która zawarła ze spółką z o.o. umowę, na mocy której przekazała spółce (w trybie art. 23(1) kp) wszystkich swoich pracowników. Spółka zobowiązała się do kompleksowej obsługi dotychczasowych kontrahentów kobiety – poprzez oddelegowanych pracowników — którzy mieli pracować na sprzęcie stanowiącym własność szwalni. Zdaniem Sądu Okręgowego, w przypadku umów kobiety ze spółką nie doszło do przekazania substancji majątkowej służącej do realizacji zadań, co oznacza, że doszło do „pozornego outsourcingu pracowniczego” – pozornego, bo jest kwestią wątpliwą aby był on dopuszczalny bez dokonania przesunięć w sferze majątkowej. Co istotne, w przedsiębiorstwie prowadzonym przez kobietę
zachowano zaplecze materialne produkcji, struktury, organizację, podporządkowanie pracownicze (pracownicy podlegali tym samym osobom), nadzór technologiczny, organizacyjny i produkcyjny, warunki zatrudnienia pracowników. To przesądziło zdaniem Sądu, że Spółka świadczyła na rzecz pozwanej kobiety jedynie outsourcing kadrowo-płacowy.
Wyrok został zaskarżony do SN, który oddalił skargę kasacyjną. SN również przyznał, że „oczywistym jest, iż „przejście samych pracowników”, bez przejścia wykorzystywanego przez nich substratu majątkowego, nazywanego przez ustawodawcę „zakładem pracy lub jego częścią”, nie wypełnia hipotezy normy art. 23(1) § 1 k.p. Przejęcie samych pracowników, bez przejęcia zadań (szycia odzieży specjalistycznej) i substancji majątkowej (pomieszczeń, maszyn, urządzeń, technologii szycia tej odzieży), zostało w tych okolicznościach trafnie ocenione przez Sąd Okręgowy, jako „pozorny outsourcing pracowniczy”, odpowiadający istocie outsourcingu płacowo-kadrowego, tworzonego na podstawie art. 31 § 1 k.p. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt I PK 72/16).
W rozpoznawanej sprawie uznano, że wola stron w styku z instytucją przejścia zakładu pracy (art. 231 k.p.) nie może korygować (modyfikować) bezwzględnie w tym zakresie obowiązujących przepisów prawa. Zatem dokonanie czynności prawnych w sposób sprzeczny ze standardami ochrony pracownika na tle art. 23(1) k.p. należy uznać za działanie sprzeczne z prawem, o którym mowa w treści art. 58 § 1 k.c., a tym samym nieważne. W konsekwencji sądy uznały, iż w tym przypadku nie doszło do zmiany pracodawcy.