Zgodnie z art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, jak również może również zastrzec w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2014 roku (sygn. akt KIO 923/14) ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Może ono nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa bowiem na ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zasadą jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Przy czym ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.
Powyższe potwierdziła KIO w wyroku wydanym już po nowelizacji ustawy Pzp wskazując, że ustawodawca, dając zamawiającemu możliwość ograniczenia udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, nie zawarł niestety w ustawie definicji legalnej pojęcia, kluczowych części zamówienia. Należy zatem przyjąć, że gdy zamawiający będzie chciał skorzystać z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp, będzie musiał samodzielnie wyjaśnić wykonawcom w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co w danym postępowaniu należy rozumieć jako „kluczowe części zamówienia i podać uzasadnienie tej decyzji. Zgodnie z definicją słownikową „kluczowy” to „istotny, podstawowy, główny, najważniejszy.
Dlatego też zdaniem Izby, podstawą do możliwości wskazania w SIWZ danego elementu zamówienia jako elementu kluczowego, który wykonawca winien wykonać osobiście, jest wystąpienie obiektywnych okoliczności uzasadniających objecie tej części zamówienia specjalnym statusem, który to element dla prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy, ograniczający możliwość posiłkowania się w tym zakresie zasobami podmiotu trzeciego i zobowiązującego wykonawcę do osobistego jego wykonania, nie jest wystarczające (jak w tym postępowaniu) zaistnienie sytuacji iż zamówienie ma znaczenie strategiczne. Prawo zamówień publicznych nie różnicuje wymagań stawianym wykonawcom w zależności od charakteru i rangi danego zamówienia. Przyjąć należy, że każde zamówienie finansowane ze środków publicznych winno być wykonane dobrze, a to zależy od wielu okoliczności zwianych zarówno z prawidłowym opisem przedmiotu zamówienia, jak i zapewnieniem właściwego i na wysokim poziomie nadzoru inwestorskiego ze strony zamawiającego. Powyższe nie może być zastępowane wygórowanymi warunkami udziału, które doprowadzi do wyeliminowania z postępowania całego szeregu wykonawców mogących również to zamówienie wykonać (wyrok KIO z dnia 21 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1837/17).