Powyższe zagadnienie stanowiło przedmiot rozważań austriackiego sądu administracyjnego (Verwaltungsgerichtshof) który ostatecznie zwiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunały m.in. z następującym pytaniem prejudycjalnym:

Czy, mając na względzie zasady sformułowane w wyroku […] z dnia 4 lipca 2013 r. [Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448)], art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że oferentowi, którego oferta została ostatecznie odrzucona przez instytucję zamawiającą i który w związku z tym nie jest [zgodnie z art. 2a dyrektywy 89/665] zainteresowanym oferentem, można odmówić dostępu

do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia (decyzji o zawarciu umowy ramowej) i o zawarciu umowy (obejmującej wymagane na podstawie art. 2 ust. 7 dyrektywy prawo do przyznania odszkodowania), mimo że oferty złożyli tylko dwaj oferenci i oferta wybranego oferenta, któremu udzielono zamówienia, powinna była, zgodnie z twierdzeniem niezainteresowanego oferenta [który wniósł to odwołanie], również zostać odrzucona?

 

Podstawą pytania prejudycjalnego był następujący stan faktyczny – W 2012 r. zamawiający wszczął postępowanie w sprawie udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w celu zawarcia z jednym wybranym oferentem umowy ramowej. W postępowaniu dwóch oferentów złożyło oferty. Oferta pierwszego z oferentów została odrzucona z uwagi na nieprzedłożenie oryginalnego dowodu złożenia wadium. Następnie zamawiający dokonał wyboru oferty drugiego z podmiotów biorących udział w postępowaniu oraz zawarł z nim umowę. Przedmiotową decyzję zaskarżył pierwszy z oferentów, który został wykluczony z postępowania podnosząc, iż oferta drugiego z oferentów również podlegała wykluczeniu.

W konsekwencji istotą postawionego pytania prejudycjalnego było ustalenie czy oferent którego oferta została odrzucona przez zamawiającego posiada wymagany prawem interes do zaskarżenia decyzji o wyborze oferty i zawarciu umowy innego z oferentów.

Rozstrzygając przedstawione zagadnienie Trybunał wskazał, iż artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.