Zamawiający powinien kształtować umowę z zachowaniem równowagi stron

               Umowy zawierane z wykonawcami wyłonionymi w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego należą do umów, na które wykonawcy nie mają dużego wpływu. Większość umów ukształtowana jest z rażącym naruszeniem interesów wykonawców, a wszelkie próby wpływu na zmianę ich postanowień kończą się fiaskiem. Zwykle odpowiedź zamawiającego na pytania związane z realizacją umowy kończy się znanym sformułowaniem „zgodnie z SIWZ”. Dlatego też, wykonawcy często rezygnują z jakiejkolwiek próby ingerencji w treść umowy.
W praktyce jednak wykonawcy mogą kwestionować warunki umowy również w drodze odwołania na czynności zamawiającego, które w wielu przypadkach są uwzględniane przez Krajową Izbę Odwoławczą.

               W wyroku z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt KIO 2163/17 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że okoliczność, że to zamawiający formułuje postanowienia wzoru umowy nie oznacza, że ma prawo czynić to w sposób bezwzględnie obowiązujący i przy tym mogący nadużywać równowagę stron (zamawiający – wykonawca). To, że zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów, a wręcz ją narusza, ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego. Dlatego też, Izba nakazała zmianę postanowień dotyczących kar umownych, nakazując zmianę z opóźnienia na zwłokę zgodnie z sentencja wyroku.

               Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 24 kwietnia 2017 r. stwierdzając, że Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań co do opisu przedmiotu zamówienia z góry eliminować z udziału w postępowaniu czy też utrudniać im udział w postępowaniu o zamówienie publiczne (sygn. alt 667/17).

               Podsumowując powyższe, jeżeli wykonawcy zależy na uzyskaniu zamówienia i jednocześnie ukształtowaniu umowy z poszanowaniem swoich interesów, wówczas winien rozważyć wniesienie odwołania do KIO. Przy czym odwołanie wobec postanowień umowy przysługuje wyłącznie w postępowaniach powyżej kwot określnych w art. 11 ust. 8 ustawy prawo zamówień publicznych tj. w dużych postępowaniach unijnych.