W dniu 15 lutego 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła ważny dla Wykonawców wyrok, w którym ponownie podkreśliła, że Zamawiający nie mogą przerzucać całego ryzyka kontraktowego na Wykonawców. Orzeczenie zapadło w sprawie rozpoznawanej pod sygnaturą akt KIO 173/18, dotyczącej przetargu organizowanego przez GDDKiA, którego przedmiotem jest budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko-Biała -Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki).
Zamawiający w projekcie umowy zawarł klauzulę w myśl, której strony wyłączają stosowanie art. 3571 k.c., art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. Przepisy te przewidują możliwość dochodzenia przez wykonawcę przed sądem m.in. podwyższenia wynagrodzenia umownego i sądowej waloryzacji świadczeń pieniężnych. Dotyczy to głownie sytuacji, w których wykonawcy grozi rażąca strata z uwagi na zmianę okoliczności w trakcie wykonywania zamówienia, których nie można było przewidzieć. Przepisy prawa (kodeks cywilny) dopuszczają w takich sytuacjach możliwość dochodzenia od zamawiającego przed sądem podwyższenia wynagrodzenia. W przypadku wystąpienia tego rodzaju nadzwyczajnych okoliczność sąd w wyroku może podwyższyć wynagrodzenie dla wykonawcy.
Tym samym Zamawiający zamierzał przerzucić na wykonawcę całe ryzyko związane z prowadzoną inwestycją. Odwołanie od postanowień SIWZ, obejmujących projekt umowy i wyłączenie wskazanych powyżej przepisów k.c. wniosła firma Strabag. Odwołujący wskazał, że zaskarżonym postanowieniem umowy Zamawiający postawił wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy opisie przedmiotu zamówienia, oczekując od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Tymczasem, przepisy art. 357 1 k.c., 358 – k.c. czy 632 § 2 k.c. mają charakter szczególny Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 – 31 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO przyznała rację Odwołującemu wskazując, że prawo Zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków przyszłej umowy nie ma charakteru absolutnego. Rezygnacja ze wspomnianych klauzul może skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji, ponieważ tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, zezwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu.