1 stycznia 2021 r. weszła w życie nowa ustawa Prawo zamówień publicznych. Mimo to, zdarzają się jeszcze postępowania prowadzone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy z 2004 roku. Jeżeli bowiem postępowanie zostało ogłoszone do dnia 31 grudnia 2020 r., Zamawiający stosują przepisy dotychczasowe. Ustalenie właściwych przepisów w oparciu, o które prowadzone jest postępowanie ma bardzo istotne znaczenie m.in. z punktu widzenia gwarancji wadialnych. Gwarancja wadialna jest bowiem dokumentem, który nie podlega żadnym poprawkom i uzupełnieniom.
Z problemem niewłaściwie wystawionej gwarancji spotkał się jeden z Wykonawców. Postępowanie prowadzone było w oparciu o przepisy ustawy z 2004 r. Tymczasem Wykonawca przedłożył gwarancję, która odwoływała się do przepisów nowej ustawy. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy wskazują, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Spór trafił ostatecznie do Krajowej Izby Odwoławczej, która podzieliła argumentację Zamawiającego.
Izba wskazała, że „gwarancja, w związku z tym że swą treścią nie obejmowała podstaw wypłaty kwoty tytułem gwarancji wymaganych przepisami ustawy Pzp, na podstawie których prowadzone było postępowanie, nie stanowiła dla zamawiającego wystarczającego zabezpieczenia. (…) O ile podstawy wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zostały w treści gwarancji wymienione wprost, to inaczej rzecz wygląda z podstawami wymienionymi w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, które nie zostały objęte treścią gwarancji. W szczególności należy zauważyć, że w sytuacji, w której podstawą wypłaty środków pieniężnych z gwarancji ma być brak udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie określonego przepisu, to istotną okolicznością staje się tożsamość tych przepisów (wskazanych w ustawie oraz treści gwarancji), której to brak w niniejszej sprawie. Sytuacje braku odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp nie zostały objęte treścią ww. gwarancji. W treści gwarancji zostały wskazane jako podstawy roszczenia o wypłatę gwarancji sytuacje braku udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jednakże chodzi tu o wezwania oparte o inną podstawę prawną – przepisy ustawy Pzp z 2019 r., a zatem wezwania, które w prowadzącym postępowaniu nie mogłyby być wystosowane przez zamawiającego do wykonawcy. W ocenie Izby przyjęcie wbrew treści dokumentu gwarancji, że obejmuje on częściowo inne podstawy wypłaty kwoty z gwarancji niż literalnie w niej wskazane, stanowiłoby wykładnię treści tego dokumentu niedopuszczalną na gruncie przepisów ustawy Pzp. Podstawy powstania roszczenia o wypłatę z gwarancji to jedna z najistotniejszych części tego dokumentu.” (wyrok KIO z dnia 27 maja 2021 r., KIO 1003/21).
Analogicznie, należy zwrócić uwagę, że w przypadku, gdy postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z 2019 r., gwarancja wadialna nie może odwoływać się do przepisów ustawy z 2004 r.