Ogłoszenie przetargu bez naruszenia efektu zachęty
W toku są obecnie liczne programy pomocowe w perspektywie unijnej 2021 – 2027. Podmioty składające wnioski o dofinansowanie muszą spełnić określone w dokumentach programowych wymogi, a jeżeli dofiansowanie zostanie przyznane, w odpowiedni sposób wydatkować pozyskane środki. Zdarza się, że procedura wyboru wykonawcy, który zrealizuje np. roboty budowlane objęte projektem, zostaje wszczęta jeszcze przed otrzymaniem środków, jeżeli dany program nie wyklucza takiego działania. Wybór wykonawcy przed złożeniem wniosku powinien być jednak stosowany z uwzględnieniem przestrzegania tzw. efektu zachęty.
Czym jest efekt zachęty?
Efekt zachęty jest jedną z przesłanek dopuszczalności pomocy publicznej i oznacza, że pomoc jest udzielana tylko wtedy, kiedy jest niezbędna. Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) zapoczątkowanym w sprawie Philip Morris Holland BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (wyrok z 17 września 1980 r., C-730/79) niezbędność pomocy stanowi podstawowy warunek jej zgodności z rynkiem wewnętrznym i wynika wprost z art. 107 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Spełnienie efektu zachęty jest warunkiem dopuszczalności pomocy publicznej udzielanej w ramach wyłączeń blokowych na podstawie GBER (rozporządzenie Komisji UE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu). Zgodnie
z art. 6 ust. 2 GBER uznaje się, że pomoc wywołuje efekt zachęty, jeżeli beneficjent złożył do danego państwa członkowskiego pisemny wniosek o przyznanie pomocy przed rozpoczęciem prac nad projektem lub rozpoczęciem działalności. Efektu zachęty nie musi natomiast spełniać pomoc de minimis.
Wykazanie efektu zachęty, w zależności od specyfiki projektu oraz rodzaju pomocy, o którą się ubiega się przedsiębiorca, będzie odbywało się na dwa sposoby. Pierwszym z nich jest wykazanie, że rozpoczęcie prac nastąpiło po złożeniu wniosku o pomoc (formalny efekt zachęty). Drugim jest wykazanie, że projekt nie jest możliwy do realizacji bez wsparcia finansowego ze strony organów krajowych (merytoryczny efekt zachęty).
Kiedy mamy do czynienia z rozpoczęciem prac nad projektem?
Na gruncie GBER rozpoczęcie prac oznacza rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją lub pierwsze prawnie wiążące zobowiązanie do zamówienia urządzeń lub inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależnie od tego, co nastąpi najpierw. Zakupu gruntów ani prac przygotowawczych, takich jak uzyskanie zezwoleń i przeprowadzenie studiów wykonalności, nie uznaje się za rozpoczęcie prac. W odniesieniu do przejęć „rozpoczęcie prac” oznacza moment nabycia aktywów bezpośrednio związanych z nabytym zakładem.
Z punktu widzenia niniejszego artykułu zwraca uwagę kwestia prawnie wiążącego zobowiązania.
Czy ogłoszenie przetargu to prawnie wiążące zobowiązanie?
Co do zasady ogłoszenie przetargu jest prawnie wiążącym zobowiązaniem poczynionym przez Zamawiającego. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy. Zamawiający po ogłoszeniu przetargu może go unieważnić tylko w ściśle określonych przypadkach wskazanych w ustawie z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (art. 255 Pzp).
Poza obligatoryjnymi przesłankami unieważnienia postępowania, ustawa Pzp przewiduje w art. 257 przesłankę fakultatatywną, którą Zamawiający może przeiwdzieć w dokumentacji. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu.
„W związku z powyższym, beneficjent, który przed złożeniem wniosku o udzielenie pomocy publicznej zamierza wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp powinien zapewnić sobie możliwość unieważnienia postępowania w przypadku nie otrzymania pomocy publicznej ze środków unijnych, zgodnie z art. 93 ust. la ustawy Pzp (obecnie art. 257 Pzp).” (pismo Ministerstwa Infrastukrury i Rozwoju, DWI.IV.8610.3.30.2015).
W przypadku, gdy Zamawiający przewidział możliwość unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że nie otrzymał środków unijnych, będzie możliwe wykazanie, że efekt zachęty nie został naruszony. Analizę, dotyczącą konkrentnych projektów należy przy tym prowadzić zawsze z uwzględnieniem specyfiki danego projektu.
