Spis treści:
1. Jakie są cechy zamówienia publicznego?
2. W jaki sposób dochodzi do zawarcia zamówienia?
Zamawiający publiczni często stoją przed dylematem, czy dane zamówienia należy uznać za zamówienie publiczne. Zgodnie z definicją zawartą w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ilekroć w ustawie jest mowa o zamówieniu należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług.
Jakie są cechy zamówienia publicznego?
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny, co wynika z postanowień art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, określającego, że w sprawach nieuregulowanych w ustawie Pzp do umów zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. O cywilnoprawnym charakterze umowy w sprawie zamówienia publicznego – oprócz odesłania do przepisów Kodeksu cywilnego – świadczy również jej dwustronnie zobowiązujący charakter, odpłatność oraz wzajemność. Stosunek prawny między zamawiającym a wykonawcą powstaje więc na gruncie umowy cywilnoprawnej, która cechuje się m.in. dobrowolnością oraz równością stron. Oznacza to, że zawarcie oraz treść umowy (na którą składają się wzajemne zobowiązania stron) uzależnione jest od swobodnej woli każdej ze stron.
Zatem, aby mówić o zamówieniu publicznym, niezbędne jest stwierdzenie, że istnieje stosunek zobowiązaniowy, charakteryzujący się wskazanymi powyżej cechami. Stosunek cywilnoprawny między zamawiającym a wykonawcą musi być przy tym odpłatny. Odpłatność umowy polega na tym, że każda ze stron umowy uzyskuje określoną korzyść majątkową, przy czym nie musi to być korzyść w postaci pieniężnej. Korzyścią majątkową zamawiającego jest uzyskanie zrealizowanej usługi, dostawy, roboty budowlanej, natomiast korzyścią wykonawcy – uzyskanie zapłaty za zrealizowana usługę, dostawę, robotę budowlaną.
W jaki sposób dochodzi do zawarcia zamówienia?
W kontekście zakwalifikowania danej umowy jako zamówienia publicznego istotne znaczenie ma również fakt, iż nieodłącznym elementem udzielania zamówienia publicznego jest wybór wykonawcy (zwycięskiego oferenta) w następstwie przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania opartego o określone kryteria oraz warunki służące selekcji wykonawców, na podstawie których porównywane są względem siebie ich oferty. Z wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 1 marca 2018 r. w sprawie C-9/17 Tirkkonen wynika, że brak dokonania wyboru spośród złożonych ofert wyklucza istnienie zamówienia publicznego. Warunkiem istnienia zamówienia publicznego jest bowiem istnienie różnicy pomiędzy ofertami tych oferentów, których uznano za zdolnych do świadczenia usług, w celu dokonania ostatecznego wyboru oferenta lub oferentów, którym powierzy się świadczenie usług (kryterium udzielenia zamówienia). W myśl ww. wyroku TSUE z zamówieniem publicznym nie mamy do czynienia w sytuacji, gdy pomiędzy kandydatami do wykonania usługi nie istnieje żadna konkurencja. W takim przypadku instytucja zamawiająca nie dokonuje bowiem żadnej selekcji ofert, tylko poprzestaje na zapewnieniu spełnienia kryteriów jakościowych.
W stanie faktycznym rozpatrywanym przez TSUE, fińska agencja ogłosiła jako zamawiający postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi doradcze na okres 2015‒ 2020 w ramach systemu doradztwa rolniczego. Agencja zamierzała przy tym zawrzeć umowę z każdym zgłaszającym się kandydatem, który spełni określone warunki. Kandydaci do upływu terminu składania wniosków musieli wykazać, że mają kwalifikacje, regularnie się szkolą oraz mają doświadczenie w charakterze doradców w dziedzinach, w jakich zamierzają udzielać porad. Powołany do życia system doradztwa rolniczego umożliwiał rolnikom zwrócenie się do wybranego przez siebie doradcy dopuszczonego do tego systemu. Usługi świadczone przez doradcę były opłacane przez agencję. System był otwarty tylko we wstępnym okresie, kończącym się z chwilą opublikowania decyzji o udzieleniu zamówienia, a w związku z tym nowy doradca, który nie był od początku stroną umowy o doradztwo, nie mógł już do niego przystąpić. Fińska agencja zamierzała zbudować dużą bazę profesjonalnych doradców, z których usług – wedle własnego wyboru ‒ mogliby korzystać rolnicy. Każdy kandydat, który spełniał kryteria kwalifikacji, mógł, bez jakiejkolwiek dodatkowej selekcji, zawrzeć stosowną umowę z agencją. Ponieważ oceniano tylko kwalifikacje kandydatów, agencja nie dokonywała wyboru spośród złożonych ofert. Żaden z doradców nie uzyskiwał więc prawa wyłączności. Był to typowy system oparty na wyborze dokonywanym przez klienta, który nie podlega przepisom dotyczącym zamówień publicznych.
TSUE nie zakwalifikował rozpatrywanego systemu jako zamówienia publicznego, a tym samym wyłączył go spod reżimu zamówień publicznych.
W realiach działania polskich przepisów prawa, systemy oparte na wyborze dokonywanym przez klienta odgrywają marginalną rolę. Zdarzają się one wyjątkowo, np. w przypadku niektórych usług opiekuńczych takich jak opieka domowa.
